Hay tres tipos de fotografías: 1) las fotografías con mérito artístico, 2) las fotografías sin mérito artístico, y 3) las meras fotografías o fotografías mecánicas. No todas gozan de derechos.
Recientemente se ha discutido en Colombia qué requisitos debe cumplir una fotografía para estar protegida por derechos de autor, y en consecuencia, para que el fotógrafo o titular pueda ejercer derechos de exclusividad sobre ésta.
Nuestra ley diferencia las obras fotográficas de las meras fotografías, determinando que solo las primeras pueden tener protección por parte del derecho de autor, mientras que las segundas no tienen ningún tipo de derecho.
Lo anterior es de alta importancia para las empresas, pues les sirve para determinar cuándo pueden usar libremente una fotografía y cuando deberán pedir autorización de uso, adquirir los derechos, e incluso dar créditos o no al fotógrafo.
La jurisprudencia ha consagrado tres tipos de fotografías: 1) las fotografías con mérito artístico, 2) las fotografías sin mérito artístico, y 3) las meras fotografías o fotografías mecánicas.
Las fotografías con mérito artístico son la máxima expresión de una obra fotográfica, pues en esta no cabe duda del mérito artístico de la obra y de la expresión de la personalidad del autor, pues con la fotografía se transmite un mensaje claro del artista al receptor.
Las fotografías sin mérito artístico son el principal foco de discusión, pues si bien se podría pensar que una fotografía que a simple vista no tiene mérito artístico, no debería ser protegida por el Derecho de Autor, lo cierto es que la Decisión Andina 351 de 1993 que regula el Derecho de Autor en los países de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú), y que es de aplicación preferente en Colombia, establece que no se deberá tener en cuenta el mérito artístico o finalidad de una obra como condición de su protección.
Por lo tanto, una fotografía aun cuando no tiene mérito artístico, puede ser considerada una obra, en la medida en que tenga elementos originales. Dichos elementos originales no se predican del contenido reproducido por la foto, el cual podría ser otra obra, un artículo básico de consumo, una calle, entre otros, sino que se determinan de los elementos de composición de una obra fotográfica, tales como: su iluminación, enfoque, encuadre, apertura, exposición, ángulo, saturación, brillo, entre otros elementos que intervienen no solo en la fotografía análoga, sino en la fotografía digital, inclusive en aquella tomada por smartphones.
Por su parte, las meras fotografías se limitan a aquellas fotografías mecánicas en las que no hay una determinación consciente de los elementos propios de una fotografía, sino un proceso mecánico, repetitivo y/o automatizado, como puede ocurrir en la toma de fotos para cédula o pasaporte, en la que estos elementos de una obra fotográfica no intervienen, sino que se trata de una mera reproducción mecánica fotográfica sin intervención del intelecto humano.
Así pues, la jurisprudencia colombiana ha entendido un alcance muy limitado de la mera fotografía, por lo cual las agencias y empresas deberán tener cuidado y respetar los derechos patrimoniales y morales de las fotografías, las cuales, en su gran mayoría, se considerarán obras fotográficas, aun cuando éstas no tengan mérito artístico.
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